如何正确使用玻璃刀

内容摘要：　北京市海淀区人民法院(2002)海民初字第4933号民事判决书。

北京市海淀区人民法院(2002)海民初字第4933号民事判决书。

他强调，只有结合中国实际的马克思主义，才是我们所需要的真正的马克思主义，[32]在建设中国特色社会主义的过程中，绝不能要求马克思为解决他去世之后上百年、几百年所产生的问题提供现成答案。报告强调，人民是历史的创造者和决定党和国家前途命运的根本力量，必须在治国理政的全部活动中坚持以人民为中心，全面准确贯彻落实人民主体地位。

[12]随着苏维埃社会主义建设的逐步推进，列宁越来越认识到无产阶级政权必须依靠法律、善于运用法律、必须受到法律约束。马克思主义在中国的传播与实践，绝非出于某种历史的偶然，或是早期无产阶级革命家们一时冲动的结果，而是它能真正解决中国的现实问题、满足中国革命与建设的需要。在不同历史时期，它的侧重点或关注点可能有所不同，但都会涉及革命与建设双重主题。当代中国特色社会主义法治建设坚持法治和德治相结合，就是对这一中华优秀传统法文化的创造性继承。在关于依法治国的论述中，习近平多次强调从我国古代法律文化中汲取精华的重要意义：我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法系中独树一帜。

[59]从我国法律文化的历史沿革来看，德主刑辅明德慎罚是我国传统治国之道的精炼总结。[38] (二)马克思主义唯物史观诠释了当代中国法治发展的历史必然 历史唯物主义为马克思主义分析法律问题提供了理论框架与方法论。此一理论上的不足既不利于实现对基本权利的有效保障，也难以为国家的干预措施提供论据、减轻论证负担或者提供方向指引。

第37条与第33条第3款或第51条则为特别法与一般法的关系，故应适用第37条。[24]窃以为，从法条竞合的原理来讲，它要解决的是某一规范的适用范围是否因为其他规范的存在而受到限制的问题，这应通过解释予以解决。另一方面，也只有如此，才能更好地约束和证成国家的干预措施。只是我国基本权利释义学发展较晚，基础较薄弱，故在解析案例时，对基本权利竞合问题或未给予关注，或虽有所关注，但规范的选择仍较恣意、欠缺方法论的自觉，这使得一些核心问题未能得到有效讨论，不仅不利于实现对基本权利的有效保障，也难为国家干预措施提供论据、减轻论证负担或者提供指引。

[91] 其次，经由形成和完善基本权利价值体系，可以为基本权利竞合问题的解决提供理论储备和指引。[10]它兼具保障个人基本权利和课予国家以限制基本权利的论证负担的双重功能：一方面，在权利和自由受到国家干预的情形下，它确定个人究竟是哪项基本权利受到了干预，应以何者为请求权基础寻求救济。

(3)为此，较妥当的做法是直接适用《宪法》第33条第3款而不适用第35条，理由在于，在这种情形下将《宪法》第35条视为集会权一般规定，而将《宪法》第33条第3款所保障的外国人的集会权视为该条的例外情形，可以将第35条的集会自由部分重新表述为：个人享有集会自由，但外国人的集会权以《宪法》第33条第3款保障之。[33] 与林来梵等主张的排除的竞合一样，温克勒和克勒普弗的观点也与刑法学上将竞合定位于法律效果的罪数论相当。或许可以说，这是现行宪法在对文化大革命作了反思后，重新确认了传统防御权在宪法体系中的地位和重要性。更何况我国宪法实施和监督机制长期以来未能发挥效用，自然也缺乏关注实务问题的动力，故学界未能予以持续关注和讨论。

在这种情形下，应判断就这些基本权利的含义而言，何者与系争案件具有实质关联性。[61]参见注[14]，陈征文，第2223页。第51条可以视为兜底条款。[10]参见[韩]权宁星：基本权利的竞合与冲突，韩大元译，《外国法译评》1996年第4期，第76页。

以此前电总局对电视台商业广告播出时段和内容的规制为例，基本权利主体既可以主张广播自由(言论自由)也可以主张营业自由。首先，无论如何，都须承认集会权是一项人权，《世界人权宣言》第20条即是例证，因而有《宪法》第33条第3款国家尊重和保障人权的适用。

再次，具体的一般法与特别法系指存在想象竞合但却只有唯一可适用的基本权利规范的情形，即部分想象竞合既是真正的基本权利竞合也是不真正的基本权利竞合，这在逻辑上自相矛盾。三则，在违宪审查的背景下，真正的基本权利竞合问题的解决方案必然也面临正当性的质疑。

联邦宪法法院受理了该宪法诉愿并支持了诉愿人的主张，其在裁决中指出：合并解读基本法第2条第1款的一般行为自由以及第4条第1款的宗教信仰自由规定，应当认为，为使其他穆斯林居民能够享用合乎信仰之确信的清真屠宰的肉类，信奉伊斯兰教的穆斯林屠户所为清真屠宰是合宪的。正如克劳斯·施特恩(KlausStern)所指出，基本权利规范涵盖的事实范围越广泛，则发生竞合的可能性越高。[81]参见注[4]，第1387页。[65]就禁止行乞而言，表面上看，个人既可以主张《宪法》第37条之人身自由和由此衍生而来的生存权、第42条的劳动权、第45条的社会保障权以及第33条第3款或者第51条所保障的一般行为自由。最后，刑法上之所以强调竞合论，系禁止双重危险和一事不再理的法治国原则的规定，[37]而基本权利审查的对象主要是国家公权力措施的合宪性，更强调如何控制国家公权力、确保其理性行使，以为公民权利提供更强有力的保障，重复评价在一定意义上毋宁更有利。[83] (六)现状与趋势 就德国的经验而言，真正的基本权利竞合问题的解决方案历经了诸多变迁： 首先，与基本权利观念的发展相适应，真正的基本权利竞合问题的解决方案的提出和调整日益强调基本权利的保障。

它们虽然有助于我们理解相关问题，进而找到相应的解决方案，但并不能提供所有的答案，至少目前尚未形成一个能为人们普遍接受的基本权利竞合的一般理论。我国学界尽管对基本权利竞合给予了必要关注，但总体上仍缺乏充分的自觉，具体而言，在评析个案时，对可适用基本权利规范的选择较少作充分的论证，具有一定恣意性，这也使得某些基本权利的核心问题未能得到有效的讨论。

一旦产生争议，审查机关通常采取宽缓或者合理的审查，推定系争国家措施合宪，由人民一方负担论证责任。[50] (二)受到较弱限制的基本权利优先原则说 随着基本权利观念的发展，受到较强限制的基本权利优先的主张益受诟病，通说因而主张，基于最大限度尊重和保障基本权利的宪法理念，改采受到较弱限制的基本权利优先原则较为妥当，即：在两个或者两个以上具有同等重要性的基本权利同时适用于一个生活事实的情形下，应优先适用最不易受到限制的基本权利，即应优先适用对国家干预作最严格限制的基本权利。

[61]然而，以受害人主观认知为标准判断基本权利的相关性不仅欠缺客观性，也欠缺足够可操作性：一方面，这在相当程度上取决于受害人的主观感受和对基本权利的认知情况，同样的或者类似的个案的处理从而可能存在巨大的差异，存在较强的任意性。不过，就基本权利竞合而言，无论是它的分类抑或是相关解决方案都非放之四海而皆准的真理。

最后，在自由权的三阶审查框架中，真正的基本权利竞合问题的解决方案的重心也发生了后移，即由基本权利保护范围向基本权利干预的阻却违宪事由转移。而在实务上，联邦宪法法院在1999年12月15日作成的摩纳哥卡洛琳公主第二(Caroline von Monaco II)案判决[71]以及更早的一些判决中已经采用了这一概念。就此而言，实务和理论上的见解经历了较长时间的变迁，因此也先后形成了不同的解决方案，具体如下： (一)受到较强限制的基本权利优先说 就基本权利竞合而言，有种简化的设问方式，即从法律效果的角度看，究竟应以受到较狭窄限制的基本权利规范(较强基本权利)或受到较宽泛限制的基本权利规范(较弱基本权利)为基准而给出正确的解决方案？[40]其中，所谓较强基本权利和较弱基本权利，德国学说也称之为受到较弱限制的基本权利和受到较强限制的基本权利。为此，诉愿人提起行政诉讼，不过未获支持。

一方面正如此前所指出的，统一的解决方案难免考虑不周全，从而不利于基本权利的保障。[80]与之相似，倘若某小学拒绝为适龄的本地儿童注册，只存在侵害受教育权的疑虑，而拒绝为适龄外地儿童注册则同时发生侵害受教育权和平等权，于此，若依该说主张应给予后者更强的保护，也不妥当。

或许是认识到上述逻辑瑕疵，林钰雄在最新版的《新刑法总则》中作了修正。为此，在逻辑上似乎更为妥当的提问方式应当是：子女的人格权保护领域是否因与卡洛琳在一起而应受到抑制，而非卡洛琳的人格权保护领域是否因与子女在一起而得到强化。

周叶中主编：《宪法》(第四版)，高等教育出版社2016年版，第234页。虽然有的观点认为，一旦基本权利存在冲突，应当优先保障价值位阶较高的基本权利。

为此，宪法上对于可适用规范的单一性的需求远不及刑法迫切，违宪审查机关并非总是严格奉行特别法优于一般法的原则。[87]在此意义上，基本权利释义学在一定程度上发挥着法政策的拓展功能，可以为未来基本权利规范的解释、适用乃至完善提供巨大的储备资源。另一方面，考虑到无论是在基本权利的保护范围上还是保护强度上，单一基本权利规范所能提供的保护较之复数基本权利规范所能提供的保护更为有限，同时，鉴于重复评价在基本权利保护上的效果与刑法和民法不同，为此，就真正的基本权利竞合问题的解决方案而言，人们不再像早期那样致力于确保可适用基本权利规范的单一性，累加适用说和基本权利的强化学说也逐渐进入人们的视野，尤其是后者日渐成为联邦宪法法院主要采用的解决方案。即便在德国，刑法竞合理论也长期受到批评，有不少学者主张以奥地利的统一刑罚取而代之。

在这种情形下，或应认为宪法对人身自由的保障强度高于对性自主权的保障强度。只要基本权利受到国家干预，无论干预的关联性程度和强度为何，均应以救济，[66]不能以相关性较弱为由拒绝提供救济。

另外，在由基本权利保护范围基本权利干预基本权利干预的违宪阻却事由构成的三阶层自由权释义学框架下，基本权利竞合属于基本权利保护范围中予以探讨的事项，而基本权利冲突则需要在违宪阻却事由中予以讨论。他指出，以利用学术表现或艺术手段进行广告或宣传为例，由于商业目的的广告或宣传行为不是传播学问和艺术观念的一般形式，故不能认为在这种情形下存在营业自由或财产自由与学术和艺术自由的竞合。

它仍然可以为具体案件中的权衡提供指引和论证支持，尤其在确立阶层化的审查基准或者审查强度的框架下更是如此。注释: [1]参见李震山：基本权利之冲突，《月旦法学杂志》1995年第1期，第60页。